Pontes • Volume 5 • Número 2 • junho de 2009
A apreensão pela Holanda de medicamentos genéricos em trânsito da Índia para o Brasil: o que se temia ocorreu
Frederick M. Abbott*
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A apreensão, por parte das autoridades aduaneiras holandesas, de um carregamento do medicamento Losartan que seguia da Índia em direção ao Brasil, foi uma medida das mais polêmicas no contexto pós-Declaração de Doha. A medida afeta diretamente os interesses de países em desenvolvimento, no tocante à proteção da saúde pública.
A medida das autoridades aduaneiras holandesas tomou por base a patente do medicamento registrada na Holanda pela farmacêutica Merck Sharp & Dohme B.V., em conformidade com o Regulamento (CE) N. 1383/2003 do Conselho Europeu que regula a intervenção de autoridades aduaneiras nos casos de mercadorias suspeitas de violar determinados direitos de propriedade intelectual (PI). Os termos do Regulamento permitem medidas contra a violação de patentes por mercadorias em trânsito em um aeroporto da União Europeia (UE). Nesses termos, em 24 de dezembro de 2008, os advogados holandeses da Merck notificaram a apreensão realizada no aeroporto de Schiphol ao remetente indiano Dr. Reddy’s Laboratories. Os advogados exigiam a destruição das mercadorias supostamente infratoras e solicitavam ao laboratório a assinatura de um termo de renúncia de direitos declarando, inter alia, que “O subscrito por este instrumento renuncia às mercadorias consignadas…” .
As autoridades holandesas podem ter atuado segundo o texto do regulamento aplicável da UE. Contudo, tal fato não legitima a apreensão do ponto de vista do Direito Internacional, tampouco da perspectiva do comércio global responsável ou das políticas de saúde pública. A apreensão é contrária ao espírito e à letra da Declaração de Doha sobre TRIPS e Saúde Pública, apesar de a Holanda ter sido um dos países desenvolvidos (PDs) que mais apoiou a referida Declaração. Isso sugere uma falta de coerência e coordenação entre os departamentos e agências competentes do governo holandês. A medida exacerbou as preocupações compartilhadas por diversos PEDs sobre a possibilidade de determinadas iniciativas para enfrentar os medicamentos falsificados trazerem consigo uma “agenda oculta”, dirigida a atacar o comércio legítimo de genéricos.
Novamente, a legitimidade da Organização Mundial do Comércio (OMC) está sendo atacada como consequência deste enfoque hiper-extensivo à legislação sobre PI, adotado por alguns dos PDs. Pascal Lamy, em seu duplo papel de antigo Comissário de Comércio europeu e atual diretor-geral da OMC, enfrenta, em relação a este assunto, uma prova interessante quanto à sua capacidade para distanciar-se dos “interesses comunitários”.
Um território novo para a interpretação do artigo V do GATT
Sob o ponto de vista da aplicação das normas do Acordo Geral sobre Tarifas e Comércio (GATT, sigla em inglês), o presente contencioso está entrando em território relativamente novo. O artigo V deste Acordo trata das mercadorias em trânsito. Estipula que “[h]averá liberdade de trânsito através do território das Partes Contratantes para o tráfego em trânsito com destino a ou de procedência de territórios de outras Partes Contratantes pelas rotas mais cômodas para o trânsito internacional ”. Ademais, dispõe que “[t]odos direitos e regulamentos aplicados pelas Partes Contratantes ao tráfego em trânsito proveniente de outras Partes Contratantes ou a eles destinado deverão ser equitativos, tendo em vista as condições do tráfego ”.
A aplicação de uma patente interna holandesa às mercadorias em trânsito por aeroportos holandeses, com base no mencionado Regulamento, poderia ser considerada imposição não-equitativa, imposta a um produto com contato jurisdicional mínimo com a Holanda.
Declaração sobre TRIPS e Saúde Pública
No que diz respeito ao Acordo sobre TRIPS, as disposições de seu artigo 51 sobre medidas em fronteira requerem que estejam disponíveis certos procedimentos de suspensão a respeito de mercadorias falsificadas. Estas disposições permitem, mas não exigem, que estejam disponíveis procedimentos de suspensão relativos a outras infrações aos direitos de PI.
A norma “permissiva” anterior precedeu a Declaração de Doha sobre TRIPS e Saúde Pública. Este documento é um acordo interpretativo concernente ao comércio de produtos farmacêuticos, que deve impedir a aplicação da norma permissiva em casos tais como o da apreensão feita pela Holanda.
Segundo a Declaração de Doha, a interpretação do Acordo sobre TRIPS deve apoiar “o direito dos Membros da OMC de proteger a saúde pública e, em particular, de promover o acesso aos medicamentos para todos”. A interpretação da UE do Acordo sobre TRIPS, tal qual expressa na Resolução, coloca-se em conflito com o direito do Brasil de proteger a saúde pública de seus cidadãos e promover-lhes acesso a medicamentos. A UE adotou um nível de proteção que excede tanto o Acordo sobre TRIPS quanto o exigido pela Convenção de Paris, na medida em que sua aplicação das leis sobre patentes não dá respaldo à saúde pública.
O Regulamento impede que os PEDs utilizem transportadores e portos europeus para aplicar o Artigo 31bis do Acordo sobre TRIPS. No presente caso, não haveria nenhuma diferença se a Índia ou o Brasil houvesse emitido uma licença compulsória de exportação, em conformidade com o Artigo 31bis (a qual obviamente não era necessária), uma vez que a patente interna holandesa presumivelmente não teria sido afetada por tais licenças. No Regulamento não há disposições relativas a exceções, apesar do suposto apoio da UE à solução do Artigo 31bis. Mais uma vez: isto contradiz o espírito e a letra da Declaração de Doha.
Os PEDs que negociam Acordos de Associação Econômica com a UE foram inúmeras vezes prevenidos acerca das possíveis dificuldades que poderão enfrentar em virtude das disposições de observância (compliance) incluídas nos capítulos de PI de tais acordos. Estas seções tomam como modelo as diretivas e regulamentos da UE. O caso envolvendo Índia e Brasil constitui claro exemplo desses riscos riscos, em especial, se considerada a perspectiva da proteção da saúde pública.
A UE está aplicando seus parâmetros regulatórios internos quanto a mercadorias em trânsito em seus aeroportos. Este trânsito envolve contato jurisdicional mínimo com o território da UE. Caso se siga a lógica de aplicar o direito de patentes interno às mercadorias em trânsito, presume-se que a UE poderia aplicar sua normativa ambiental interna às mercadorias em trânsito entre os Estados Unidos da América (EUA) e a Índia, ou o Japão. A mesma lógica poderia levar à exigência de que os fabricantes estadunidenses e indianos cumpram a legislação trabalhista da UE. Tampouco restou claro por que a estratégia europeia não deveria também ser aplicada a processos, além de produtos, vez que aparentemente não contempla limites. Sugerir que as mercadorias em trânsito devam cumprir prescrições regulatórias locais para evitar sua apreensão por autoridades aduaneiras é uma forma muito radical de interpretação da regulamentação comercial. Isso pode causar sérias complicações no comércio internacional.
Atualmente, o Acordo sobre TRIPS não permite ações de anulação ou redução de benefícios nos casos em que não existe infração – inclusive, os PEDs se opuseram, com boas razões, à incorporação de tais ações. Contudo, este caso apresenta uma excelente oportunidade para que Índia e Brasil aleguem que as ações da UE estão anulando ou reduzindo os benefícios do Acordo sobre TRIPS. Estes países partiram da expectativa legítima de que os produtos não sujeitos a patentes em seus territórios podem ser comercializados bilateralmente de forma legítima. Esta expectativa é evidente desde o primeiro parágrafo introdutório do Acordo sobre TRIPS, que afirma o desejo dos Membros de assegurar “que as medidas e procedimentos destinados a fazer respeitar tais direitos [de PI] não se convertam, por sua vez, em obstáculos ao comércio legítimo”.
Surpreende o fato de os transportadores marítimos e aéreos europeus, assim como os portos marítimos e aéreos por que transitam, não terem protestado contra a aplicação extensiva das políticas europeias de confisco. Parece plausível pensar que a economia holandesa depende, ao menos em certa medida, da reputação de seus portos aéreos e marítimos como pontos de trânsito confiáveis e seguros.
O conceito da UE de extensão extraterritorial das patentes parece, entretanto, incluir logicamente também as aeronaves e embarcações europeias, de modo que para os exportadores indianos, chineses, brasileiros, entre outros, possa passar a ser mais conveniente o uso de transportadores não estejam sujeitos a esta forma de regulamentação arbitrária. Desse modo, mesmo sob a possibilidade, no curto prazo, de aumento nos custos, as exportações de países como Índia e China podem começar a evitar o trânsito pela Europa. No médio ou longo prazos, os transportadores aéreos e marítimos de Ásia, América Latina e Oriente Médio seriam assim eventualmente beneficiados pela nova política europeia.
A Merck foi uma das principais arquitetas da campanha contra a Lei de Controle de Medicamentos de 1997 na África do Sul. O fracasso dessa campanha impulsionada pela indústria de produtos originais e defendida pela Comissão Europeia (entre outros atores), gerou uma intensa reação do público contra a OMC e o Acordo sobre TRIPS – a mesma reação que proporcionou o impulso para a Declaração de Doha sobre TRIPS e Saúde Pública. Os protagonistas deste marco não mudaram. Por estranho que pareça, a filial brasileira da Merck, Sharpe & Dohme publicou uma Nota de Esclarecimento na qual afirmou que “em nenhum momento solicitou a apreensão deste produto” e que “sempre trabalha junto com o governo brasileiro na busca de maneiras eficazes para que todos os que necessitam tenham acesso aos medicamentos importantes”. Citando a clássica observação de Lord Sydney Templeman no caso Revlon, a Merck Brasil não pode se eximir de responsabilidades ao pretender “substituir o bumbo pelo macaco” .
* Frederick M. Abbott recebeu o título Acadêmico Eminente Edward Ball e é professor de Direito Internacional na Faculdade de Direito da Universidade Estadual da Flórida, EUA.
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