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Juan Pablo Arístegui*
El derecho de la OMC cumple un rol en la disciplina del comercio internacional de los biocombustibles que, sin embargo, se ve desafiado por la diferente “clasificación” que tiene el etanol y el biodiesel, así como por la dificultad de incluir aspectos de sostenibilidad en la producción y comercio de estos productos.
Las políticas de los países desarrollados dirigidas a alcanzar cierto grado de independencia energética así como a cumplir compromisos internacionales en materia ambiental, en particular del cambio climático, han sido fundamentales para el surgimiento de un mercado de los biocombustibles. Junto a estas políticas, también deben tenerse en cuenta la alimentación y la agricultura, así como el comercio del producto y de las materias primas con las cuales se producen.
La Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación (FAO) ha descrito tres escenarios posibles para enfrentar los problemas asociados a la actual forma en cómo los países han desarrollado dichas políticas: seguir como hasta ahora, establecer una moratoria que prohíba temporalmente su producción[1] y desarrollar un consenso intergubernamental sobre los biocombustibles sostenibles[2].
Aunque la OMC no ha sido llamada a ser el foro de dicho consenso intergubernamental, tiene un rol evidente en la disciplina de este nuevo mercado y podría colaborar a que se introduzcan reglas que promuevan la sustentabilidad en el comercio de los biocombustibles. Sin embargo, hay al menos dos obstáculos que se deben sortear antes de alcanzar semejante objetivo: por una parte, solucionar los problemas asociados a la distinta clasificación que hay entre el etanol y el biodiesel; y por otra, flexibilizar las reglas de la OMC de modo de que se introduzcan exigencias de sustentabilidad en la producción de estos productos, los que han demostrado el potencial de crear riesgos tanto para la seguridad alimentaria mundial como para el cambio climático y la biodiversidad.
La noción de desarrollo sostenible en el ámbito comercial esta íntimamente relacionada con los métodos de proceso y producción (PPMs por sus siglas en inglés), así como con el enfoque analítico del ciclo de vida de los productos[3]. En ambos casos, el derecho de la OMC debería acomodarse para dar cabida a dichos enfoques ya que hasta el momento el principio de ‘no discriminación’ ha impedido un reconocimiento abierto sobre este tipo de cuestiones en la jurisprudencia de la Organización. Dichos enfoques resultan oportunos para enfrentar los impactos ambientales así como los riesgos en la disponibilidad y acceso a los alimentos derivados de unos patrones de producción definidos en el sector de los biocombustibles. Todo esto es un auténtico desafío al interior de la OMC que en principio no tiene competencias sobre la producción sino solamente sobre el comercio.
Los problemas de la clasificación y la noción de productos similares
La clasificación de los productos ha sido crucial para la operatividad del sistema de topes arancelarios, dado que los países establecen diversos límites en relación con la Cláusula de Nación Más Favorecida (NMF) para diferentes tipos o clases de productos. Si bien es cierto que los Miembros no se encuentran obligados por la OMC a categorizar sus productos, la gran mayoría de ellos también pertenecen a la Organización Mundial de Aduanas (OMA), donde sí que se están obligados a una clasificación en virtud del Sistema Armonizado (SA). Consecuentemente, la práctica de la OMC es negociar los topes arancelarios con base en dicho sistema.
En ese sistema de codificación se les permite a los países introducir sub-clasificaciones, sin embargo, en virtud del Art. II del GATT, no pueden modificar el arancel del producto sub-clasificado más allá del tope arancelario, como tampoco pueden violar la obligación de la Cláusula NMF en relación con el tratamiento de los productos similares (like products). El caso Café Español de 1981 ilustra bien esta cuestión en cuanto a que España sub-clasificó tipos de café para distinguir el café tostado, imponiendo un arancel del 7% a tres clases de café no tostado mientras que los demás se encontraban libres de impuesto (duty free). Brasil se quejó por violación de NMF en virtud de que dichos tipos de cafés eran productos similares a los demás tipos[4].
Pues bien, mientras el etanol cae dentro del capítulo 22 del SA de la OMA y es considerado por lo tanto como un bien agrícola en la OMC, el biodiesel cae dentro del capítulo 38, lo que lo hace un bien industrial. Así pues, las dos clases más relevantes de biocombustibles no compiten en un mismo plano en términos de las reglas de la OMC y por consiguiente son disciplinados bajo regímenes diferentes[5]. En efecto, mientras el etanol encuentra su marco de acción fundamentalmente bajo el Acuerdo sobre Agricultura, el biodiesel se encuentra sujeto al Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias.
El tratamiento arancelario estadounidense del etanol es un ejemplo ilustrativo de cómo estas reglas pueden verse sobrepasadas. En efecto, la clasificación del etanol en el SA no distingue entre etanol-combustible de los demás usos del etanol (bebidas). Sin embargo, los Estados Unidos han impuesto un arancel de 54 céntimos de dólar por galón de etanol para combustible y, por ende, es posible que se encuentre en franca violación con lo dispuesto en el Art. II del GATT.
Todo esto no sólo impide la obtención de información y estadísticas sobre el comercio internacional de biocombustibles, sino que frena también los esfuerzos por liberalizar los aranceles de los mismos y conduce a problemas de consistencia, certeza y eventual violación del principio de ‘no discriminación’ al momento de aplicar las obligaciones existentes de la OMC.
Una complicación adicional a la discusión sobre la clasificación es la posibilidad de entender a los biocombustibles no ya como bienes agrícolas o industriales sino que como bienes (y servicios) ambientales. El párrafo 31 (iii) de la Declaración Ministerial de Doha dio inicio a una serie de negociaciones sobre “la reducción o, según proceda, la eliminación de los obstáculos arancelarios y no arancelarios a los bienes y servicios ecológicos”. El objetivo detrás de este mandato consiste en que las negociaciones sobre liberalización comercial en bienes y servicios ambientales deberían mejorar el mutuo apoyo entre comercio y medioambiente, sugiriendo un potencial resultado de ganar-ganar. Las negociaciones se centraron fundamentalmente en definir qué se entiende por bienes ambientales y los criterios a utilizar.
De acuerdo con diversos países, liderados por Brasil, la definición de bienes ambientales cubriría, inter alia, los productos relativos a las energías renovables, dentro de las cuales se incluyen el biodiesel, el etanol y los productos relacionados. Más allá de los problemas sobre el criterio para determinar qué se considera como bien ambiental (las listas suman más de 480 productos), ocurre que el etanol, clasificado como un bien agrícola, quedó fuera del mandato del Grupo Negociador responsable de diseñar las modalidades de reducciones arancelarias para los bienes ambientales.
En cuanto al problema de los productos similares, cabe señalar que puede darse el caso que por razones de política ambiental un Miembro de la OMC quiera fomentar el uso de biocombustibles, reduciendo para ello los aranceles a pesar de mantenerlos cuando el uso de dichos productos no se destine a combustible. Para ello debería, según vimos supra, sub-clasificar el producto dentro de su nomenclatura doméstica[6].
Esta opción unilateral, legal hasta el momento, podría contestarse bajo la discusión de lo que se entiende por producto similar en relación con NMF. Uno de los problemas a resolver es si la similitud, en este caso, es independiente de las preferencias y percepciones de los consumidores en relación con el uso de ese producto. Si la respuesta fuera negativa, tendríamos que concluir que para este caso los biocombustibles y los productos físicamente similares destinados a usos distintos del combustible deberían considerarse no-similares en tanto que no están compitiendo en el mismo mercado de consumidores.
Ahora bien, si un Miembro de la OMC deseara reducir sus aranceles a las importaciones de biocombustibles basado completamente en razones medioambientales, dicho Miembro querrá lógicamente limitar dichas reducciones arancelarias a los biocombustibles que tengan impacto ambiental final positivo de acuerdo con el enfoque del ciclo de vida de ese producto. La pregunta que surge, sin embargo, es si dicha sub-clasificación sería consistente con la obligación de la NMF en relación con los bienes similares, o si por el contrario, podría exitosamente desafiarse por otro Miembro de la OMC que adujera que sus exportaciones de biocombustibles no gozan del mismo arancel porque no cumple con los criterios de impacto medioambiental del país importador para calificar y acceder a la reducción arancelaria.
Por consiguiente, la evaluación acerca de si dos o más productos son similares nos conduce nuevamente al problema sobre si es válido distinguir en función de los PPMs o si por el contrario debería atenderse sólo a las características físicas del bien o bienes.
El SGP y la posibilidad de requerimientos de sustentabilidad
Dentro de las preferencias arancelarias en el derecho de la OMC destaca lo que se conoce como Sistema Generalizado de Preferencias (SGP), que alude a aquellas preferencias comerciales otorgadas unilateralmente por países desarrollados a productos originarios de países en desarrollo o menos adelantados.
En la actualidad, sólo la UE ha incluido a los biocombustibles provenientes de países en desarrollo bajo el SGP (aunque recientemente se excluyó del SGP a las exportaciones de biocombustibles provenientes de Pakistán, quien suministra el 20% del etanol importado por la UE, con motivo de la investigación abierta por la UE de antidumping en contra de este país). Estados Unidos, en cambio, removieron los biocombustibles de este sistema en la década de los 80.
Lo que interesa destacar es que bajo el SGP (cuyas reglas especiales se resumen en que tales preferencias deben ser generales, no discriminatorias y la no necesidad de reciprocidad) es posible identificar algunos temas de importancia relativos al desarrollo sostenible o producción sustentable, en el sentido que es posible condicionar la concesión de la preferencia a estándares de sustentabilidad. El problema puede surgir en cuanto a la posibilidad de distinguir entre distintos países en desarrollo en razón de criterios de sostenibilidad, como se desprende del caso CE-Preferencias Arancelarias.
De acuerdo con Enrique Rene de Vera, el SGP puede otorgar un marco de discriminación lícita en contra de la producción insostenible de biocombustibles[7], ya que si es posible otorgar preferencias bajo ciertas condiciones -y al efecto cita la negativa de los Estados Unidos a conceder preferencias a países comunistas-, asimismo se pueden aplicar a la producción de biocombustibles. De hecho, las exigencias de sostenibilidad ya existen en el marco del esquema del SGP adoptado por la UE aplicado a las maderas tropicales, lo que proveería un modelo a seguir para los biocombustibles. Bajo el SGP de la UE, sólo las maderas que han sido certificadas como sustentables por la Organización Internacional de las Maderas Tropicales reúnen los requisitos para las preferencias arancelarias.
Conclusiones
Los biocombustibles se presentan como una alternativa interesante para resolver problemas de independencia energética, en particular para el sector transporte. Sin embargo, los biocombustibles de primera generación[8] han develado la creación de ciertos riesgos de carácter global y que por lo tanto necesitan una solución ad hoc. La OMC debería pronunciarse al respecto dada la importancia y la incidencia del comercio internacional de este producto en dichos riesgos. Lo primero que salta a la vista es la necesidad de una mayor unidad en el tratamiento de los biocombustibles teniendo presente la diversidad intrínseca del producto.
Por su parte, la noción de sostenibilidad en el comercio internacional, junto a lo anterior, es el aspecto más complejo por resolver. No debemos olvidar la necesidad de dar cabida al enfoque comprensivo de ciclo de vida así como a la noción de métodos de proceso y producción que, de una u otra manera, entrecruzan las normas del sistema OMC cuando queremos aplicarlas al sector de los biocombustibles.
Creemos que si fuera posible introducir de forma sistemática estas nociones, de modo de aplicarlas en su justa medida, es decir, sin que con ellas se encubran restricciones arbitrarias al comercio, se ayudaría a resolver los riesgos creados por el sector. Además, ubicaría la producción donde es más eficiente, donde existen las ventajas comparativas más evidentes, sin que por eso se ponga en peligro la seguridad alimentaria, y a la vez, se colabore con los problemas ambientales como el calentamiento global y la pérdida de biodiversidad.
*Profesor asociado de la Universidad Pompeu Fabra, Barcelona, España, en el área de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales (juanpablo.aristegui@upf.edu). Investigador pasante en la Universidad Diego Portales, Santiago, Chile.
[1] Jean Ziegler, ex Relator Especial sobre el Derecho a la Alimentación de las Naciones Unidas, ha llamado a una prohibición de al menos 5 años para los biocombustibles de primera generación.
[2] FAO, Bioenergía, Seguridad y Sostenibilidad Alimentarias: Hacia el Establecimiento de un Marco Internacional (Roma: FAO, 2008. Doc. HLC/08/INF/3). Junto a la FAO, existen hoy diversas iniciativas internacionales: La Asociación mundial de la bioenergía (GBEP); la Mesa redonda sobre los biocombustibles; el Foro Internacional de Biocombustibles; y el mecanismo interinstitucional de las Naciones Unidas, ONU-Energía.
[3] El Principio 8 de la Declaración de Río señala: “Para alcanzar el desarrollo sostenible y una mejor calidad de vida para todas las personas, los Estados deberían reducir y eliminar las modalidades de producción y consumo insostenibles y fomentar políticas demográficas apropiadas”.
[4] Véase, caso Café Español L/5135, junio 1981, BISD 28S/102, donde Brasil reclamó la discriminación entre diversas tipos de cafés y topes arancelarios.
[5] Véase: Motaal, D.A., “The Biofuels Landscape: Is There a Role for the WTO?”, en Journal of World Trade, nº 42(1), 2008, p. 76.
[6] International Food & Agricultural Trade Policy Council, WTO Disciplines and Biofuels: Opportunities and Constraints in the Creation of a Global Marketplace (IPC Discussion paper, October 2006), pp. 9 y ss.
[7] Véase: Rene de Vera, E., “The WTO and Biofuels: The possibility of unilateral sustainability requirement”, en Chicago Journal of International Law, invierno de 2008.
[8] Se distingue entre biocombustibles de primera y segunda generación dependiendo de donde proviene la materia prima con el cual se produce. Mientras los bicombustibles de primera generación son producto de los denominados cultivos energéticos, lo de segunda generación son el resultado de materia lignocelulósicas (biomasa procedente de la madera y las grasas), que requieren de más tecnología para su producción comercial pero todo apunta que deberían ganar terreno debido a su menor injerencia en cuestiones alimentarias y ambientales.
3 responses to “Los biocombustibles y el derecho de la OMC”
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¡Excelente artículo!
Informacion muy importante para quienes estamos abundando el tema. Gracias
[...] Aristegui, Juan (2008) Los biocombustibles y el derecho de la OMC, Revista Puentes, Volumen 9, número 6. Disponible en http://ictsd.org/i/news/puentes/36779/ [...]