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专利许可、标准化与反托拉斯法

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张乃根
复旦大学法学院

《桥》月刊（ICTSD Bridges Monthly）
2007年6月第11期第4号

融合专利技术的国际标准化正日益影响着许多国家的技术发展与出口，在发展中世界尤其如此。

譬如，中国的许多公司为了使其出口产品符合进口国的技术法规与融合专利技术的标准，必须获得美国和欧盟成员国的专利持有人许可。这是中国政府努力寻求建立出口商与进口商、许可人与被许可人之间的利益平衡，特别是考虑涉及专利的标准以及潜在的反托拉斯问题之缘故。

分析模型

下列三角分析模型的图表，旨在说明专利许可、标准与反托拉斯的关系。

该三角分析模型揭示了专利许可具有连接标准化与反托拉斯的关键作用。离开了专利许可，标准化与反托拉斯之间不存在任何关系。专利持有人有权许可其发明技术，一直是专利制度的重要组成部分，而技术标准在现代工业中也是不可缺少的。与知识产权相关的标准包含了实施这些标准的必要专利。反托拉斯法被公认为现代市场经济的核心要素。专利许可是市场交易，因而可能会触及反托拉斯的实施。显然，标准化中的知识产权问题“牵一发而动全身”，对于相关的体制与发展，具有广泛的意义。

三角关系的指南

2007年4月，美国司法部（DOJ）与联邦贸易委员会（ITC）联合颁布一份报告，阐明了反托拉斯实施与知识产权的政策，以促进创新与竞争。[1]该最新报告根据DOJ/FTC1995年《知识产权许可反托拉斯指南》阐述了如下一系列问题：

·许可的战略运用与单方面拒绝许可专利；
·合作制定标准结合专利技术时的竞争考虑；
·组合交叉许可协议与专利池的反托拉斯分析；
·知识产权许可实践的变化；
·知识产权搭售与捆绑中的反托拉斯问题；
·有关将专利授予的市场支配力扩展到法定限制之外做法的竞争问题。

该报告指出，在反托拉斯与知识产权法律的基本目标一致情况下，“困难在于如何将反托拉斯法适用于涉及产生市场支配力的知识产权具体活动，譬如，某制造标准推广到全行业、某特定疾病的特效治疗包含专利技术、某产品或方法的研究和开发、发明、制造或推广无可替代地要许可利用受保护的技术，等等。”2002年，FTC就指控某公司违反联邦反托拉斯法，“蓄意从事某种反竞争做法，涉嫌构成对某产业标准制定组织的欺骗，导致对竞争与消费者的不利后果”（见图框介绍）。

该报告的结论之一是：标准化组织的参与者事先考虑许可条款可会促进竞争，并且，这种考虑不太可能构成本身违反托拉斯法。尽管鼓励专利持有人事先考虑合理与非歧视（RAND）的许可或免于许可费的许可标准，但是，DOJ和FTC对标准化组织是否应介入许可条款的事先考虑，不予置否。事实上，此类组织对权利持有人与被许可人之间的任何谈判不负任何责任。

欧盟试图在调整专利权与公共利益之间关系上，走得更远点。譬如，2004年《将欧共体条约第81条适用于技术协议的指南》指出，技术池[2]可能会限制竞争，因为这“必然意味着共同销售组合技术，在该技术池完全由或主要由可替代技术构成情况下等于是价格固定卡特尔。而且，除了减少当事人之间的竞争，技术池尤其可能在支持某产业标准或建立某事实性产业标准时导致未来其他技术的创新减少。各种标准以及相关技术池的存在也许会使新的、改进后的技术进入市场变得更加困难。”[3] 该指南提供了认定某一技术池是否具有反竞争效应的若干标准。

许多中国公司面临一些国家设置的贸易相关技术壁垒,[4] 同时，中国政府也在考虑如何调整国内出现的专利许可、标准化与反托拉斯问题。2006年2月7日，中国国家标准化管理委员会（SAC）批准了一项全国范围使用的“数字音视频编解码技术标准”（AVS），其中包含了许多中国专利。

为了促进采纳AVS，国内有关专利持有人于2006年9月颁布了在中国第一份标准相关专利池指南。[5]凡使用AVS标准者对AVS编解码器或包含其芯片或软件的终端产品缴纳专利收取一次性许可费；[6] 通过该AVS专利池提供的许可应符合许可费的竞争性原则。在中国为使用AVS标准的消费者级编解码器的专利许可费为人民币1元/台。由于中国的反垄断法仍在起草讨论中，因此还不清楚AVS专利池许可指南是否与未来的中国反垄断法相吻合。

涉及的许多参与者

发达国家与发展中国家均面临着有关专利许可、标准化与公平竞争的关系问题。然而，迄今为止，几乎还没有任何国际条约明确地涉及这一难题。

世界知识产权组织（WIPO）管辖下的《保护工业产权巴黎公约》第5条A款（2）项规定，各缔约国“有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：不实施。”[7] 世界贸易组织（WTO）《与贸易有关知识产权协议》（TRIPS）明确规定保护专利许可权利，并允许各成员自行立法限制许可协议中的反竞争做法。[8] 《贸易相关技术壁垒协议》（TBT）第2条第4款要求WTO成员采用现有国际标准制定本国技术法规或标准。国际标准化组织（ISO）/国际电工委员会（IEC）以及国际电信联盟（ITU）等也制定了标准化中的专利政策，但是，这些政策均无法律约束力。

建议WTO采取行动

WTO是与协调贸易相关知识产权、贸易技术壁垒和竞争政策的关系最密切的国际组织。首先，TBT协议要求各成员在可能条件下采用国际技术标准和合格评定体系，以保证技术标准对国际贸易不会产生不必要的障碍。第二，专利技术日益与国际标准相结合。第三，TBT和TRIPS协议的共同目标都是为了减少贸易壁垒。最后，标准化中的知识产权问题是不同经济水平的WTO成员迟早都要碰到的普遍问题。

TBT委员会是处理这些问题的最合适论坛。中国政府于2005年5月提出“标准化中的知识产权问题”提案（G/TBT/W/251），建议该委员会定期审议这一问题，以了解更多与技术标准有关的知识产权信息。这种信息应包括任何国内、地区和国际上协调三角关系的情况，以便各成员更好地考虑政策制定，以平衡私权与公益的方式实施TBT协议，并促进最大限度减少贸易壁垒的目标。中国还建议设立特别工作小组进一步探讨该问题。

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注释：

[1] 美国司法部和联邦贸易委员会，2007年4月，反托拉斯法和知识产权：促进创新和竞争。

[2] 技术池是指两个或更多的当事人建立某一揽子技术，不仅许可给该技术池的贡献者，而且也许可给第三方。欧盟委员会条例（2004/C101/02），第210段。

[3] 同上，第213段。

[4] 2005年，国外技术性贸易措施给中国企业造成的出口贸易机会损失高达1470亿美元，约占当年总出口额的19.29%。参阅商务部世贸司负责人就《2005年国外技术性贸易措施对我国对外贸易影响调查报告》答记者问（2006年12月26日），http://www.mofcom.gov.cn.

[5] 《关于AVS专利池许可的建议性规定》Advisory Guidelines for Patent Pool License of AVS Standards (2006年9月23日发布) http://www.avs.org.cn/avsdoc/

[6] AVS编解码器包括任何芯片或软件以完全实施所有AVS规定要求，如音频、视频、运行系统、数字辐射计（DRM）或任何组合。

[7] “不实施”是指拒绝实施专利技术或很有限地实施以致公众无法从该发明中获益。

[8] TRIPS第28条第3款和第40条第1款。

作者为复旦大学法学院（上海）教授和乔治城大学法学院（华盛顿）富布赖特研究学者。

（ICTSD中国项目助理黄震乾翻译）